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权利的放弃必须以“明示”为标准 —兼议抵押合同签订后,未办理抵押登记,抵押担保人的责任认定问题

一、案情简介

原告江苏省苏盐连锁有限公司无锡分公司(简称“苏盐公司无锡分公司”)与被告无锡鑫业源化工贸易有限公司(简称“无锡鑫业源公司”)存在PVC产品业务购销往来。2016725日,原告与被告无锡鑫业源公司及沙某(被告法定代表人、股东)、詹某(被告工作人员)签订《协议书》一份,约定沙某与詹某分别以其名下房产为被告拖欠原告债务提供抵押担保,《协议书》签订后,被告未归还原告货款,沙某、詹某也未办理房产抵押登记手续。2016922日,苏盐公司无锡分公司起诉无锡鑫业源公司、沙某、詹某,要求无锡鑫业源公司立即返还货款7,983,944元,沙某、詹某对该债务承担连带清偿责任。

一审法院经开庭审理后认为,被告无锡鑫业源公司应返还原告苏盐公司无锡分公司货款7,981,862元,但由于苏盐公司无锡分公司未提供证据证明其已要求沙某、詹某办理抵押登记而遭到拒绝,亦未提供证据证明因沙某、詹某未办理抵押登记已产生的损失及损失金额,故驳回苏盐公司无锡分公司要求沙某、詹某承担连带赔偿责任的请求。

二、抵押人的责任认定争议

针对抵押合同签订后,未办理抵押登记情形下,且债权人无证据证明其要求抵押担保人办理抵押登记时,抵押担保人的责任认定,目前存在两种观点:

一种观点认为,谁主张谁举证,抵押权人应举证证明抵押人拒绝办理抵押登记。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条规定,抵押人拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

另一种观点认为,负有履行合同义务的人应承担履行合同义务的举证责任,抵押人应当证明已履行了办理抵押登记的事实。抵押合同签订后,虽未办理抵押登记但不影响抵押合同的效力,抵押合同仍然有效,除非债权人明确放弃抵押权或按照约定不再办理抵押登记,否则债权人仍可向抵押人主张在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。

三、金渠评析

我们赞同第二种观点,理由如下:

(一)民事权利的放弃必须以“明示”为标准,不得默示推定

民事权利的放弃必须采取明确表示的意思才能产生法律效力,默示放弃民事权利只有在法律明确规定或当事人特别约定的情况下才能发生法律效力。如我国《继承法》第二十五条规定,放弃继承权应明确表示;《合同法》第五十五条规定,消灭撤销权也必须明确表示,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第十九条规定,有限责任公司的股东放弃优先购权的也应当明确表示,等等。因此,本案中,没有任何证据证明苏盐公司无锡分公司明确放弃合同约定的要求办理抵押登记的权利。

(二)负有履行合同义务方应承担履行义务的举证责任。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该举证责任属于特别规定,应优先《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的适用。无论是积极作为义务,还是消极不作为义务,负有履行合同义务方均应承担举证责任。本案中,被告沙某、詹某依法负有证明履行了《协议书》约定的抵押登记义务的事实,一审法院却要求债权人苏盐公司无锡分公司举证证明其要求被告沙某、詹某办理抵押登记,显然举证责任分配错误。

(三)抵押未登记但抵押合同有效,抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任

鉴于1995年《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”根据该条规定,抵押合同从登记时才生效,因此,2000年《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第五十二条第二款规定了,未办理抵押登记时,抵押人应当承担赔偿责任。这里的“赔偿责任”与我国《合同法》第五十八条规定一致,即合同无效情况下有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

2007年《物权法》第九条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”根据这两条规定,不动产物权(包括房产抵押权)的设立,自登记时生效,未登记不影响合同效力。由此可知,不动产抵押权自抵押合同成立时生效,未经抵押只是抵押权不设立,抵押合同则已生效,抵押人和债权人均应受抵押合同的约束。为此,我们认为,2000年《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第五十二条第二款在实践中不应再适用。

此外,2015年最高人民法院作出的(2015)民申字第3299号民事裁定书裁判认为,抵押未登记但抵押合同有效,抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就抵押物主张优先受偿。抵押合同签订后,法院确认了抵押人提供抵押物的担保意思表示,为救济抵押合同法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续外,为节约交易成本,最高法院通过上述司法裁判,将抵押人真实的担保的意思表示转为有效的担保行为,故最高人民法院认为抵押合同成立,抵押权并未设立,债权人可以向抵押人主张抵押物价值范围内范围内对债务承担连带清偿责任。本案中,原告苏盐公司无锡分公司与被告无锡鑫业源公司及沙某、詹某签订《协议书》后,有关房产抵押条款已生效,沙某、詹某违背诚实信用原则未办理抵押登记,原告当然有权要求沙某、詹某在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。

作者|邹小新、倪娟律师

审核|蔡建忠?

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